Wer wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit, Geistesschwäche oder Bewusstseinsstörung nicht in der Lage ist, die Bedeutung einer von ihm abgegebenen Willenserklärung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln, kann kein Testament errichten (§ 2229 Abs. 4 BGB).

Grundsätzlich geht der Gesetzgeber davon aus, dass derjenige, der seinen „letzten Willen“ niederschreibt weiß, was er tut.

Selbst bei Vorliegen einer Geistesschwäche ist von einer Wirksamkeit per Erklärung so lange auszugehen, bis beispielsweise ein Gutachter in einem Erbscheinsverfahren die Testierunfähigkeit des Erblassers positiv feststellt.

Die Feststellungslast für eine solche Testierunfähigkeit trifft denjenigen, der sich auf eine solche Ausnahme beruft.

Bei der zweithäufigsten Demenzform, der sog, vaskulären Demenz ist in der Regel von einer erheblich schwankenden Symptomatik auszugehen. Bei dieser Form kann nicht ausgeschlossen werden, dass im maßgeblichen Zeitraum bei Testamentserrichtung Einsichtsfähigkeit und Willenentschließungsfreiheit des Erblassers noch soweit gegeben waren. Nach einem Beschluss des BayOBLG 2005, 35 ist in einem derartigen Fall daher von einer Testierfähigkeit des Erblassers auszugehen.